義務之訴中司法權的界限.pdf

1、在現(xiàn)代“社會法治國家”時代，行政作用大量介入市民生活的諸多領域。無論就行政任務，還是就行政手段來看，給付行政所占比例日趨增多。而在“自由法治國家”時代的行政訴訟制度，主要通過撤銷訴訟的手段，排除行政干涉，恢復人民自由。行政訴訟上此種手段施之給付行政中，則有權利保護不周之虞。因為給付行政中的行政相對人，爭訟的目的不是請法院撤銷行政機關拒絕處分這一行為，而是希望法院判決命行政機關作出行政給付（個別情況，也只能是請求作出一個針對第三人的干涉行

2、政，惟自原告觀之，仍是請求行政機關據(jù)既定法律關系“給付”，即作出一定行為）。因此，為提高司法救濟的實效性，具有判決行政機關應作成具體行政行為，或者應作成特定內容之具體行政行為的義務之訴便應運而生。但司法權有其界限，它只對屬于法律上糾紛者進行裁判，且對于尊重行政機關的首次判斷權，對于構成要件涵攝中不確定法律概念之涉及判斷余地者，對于法律效果賦予中的裁量決定司法權皆保持克制，尊重行政機關的判斷。于是，在義務之訴中，應將司法權限定在何種范圍內

3、，始能既發(fā)揮其完整有效保護人民權利之功能，又尊重行政權之形成自由，便成為問題。
　　由于我國尚未建立訴訟類型化的制度，學說討論也多得自域外，主要是大陸法系的德國、日本、臺灣地區(qū)的相關學說與制度。因此，本文逕取自彼方學說與制度進行論述，但在討論中仍關心我國司法實踐上的問題，努力循前輩所稱“外國法視野，中國法問題”的方向探討。希望能通過此種對法教義學的討論，并借其學說盡量有序地解釋我國司法實踐的問題，為逐步建立起符合我國行政訴訟實況的