農村集體土地所有權有所為與有所不為

1、<p>　　農村集體土地所有權：有所為與有所不為</p><p>　　基金項目：江蘇省普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃資助項目（CXLX12_0011）；國家社科基金項目（11BFX067） </p><p>　　作者簡介：張先貴（1985-），男，南京大學法學院博士研究生，住宅政策與不動產法研究中心成員，研究方向為物權法、房地產法和土地法。 </p><p>

2、　　摘要： 徘徊于做“虛”和做“實”兩個向度的農村集體土地所有權改革路向，是對集體土地所有權改革方向的極端化錯誤定位。集體土地所有權的實踐樣態(tài)和內在價值決定了其改革的第三種路向應是建立在對集體土地所有權“功能限度”的正確認知基礎上，拿捏其“有所為”與“有所不為”的面相，實現從“兩極”到“中間”的回歸。 </p><p>　　關鍵詞：集體土地所有權；做虛 ；做實 ；有所為；有所不為 </p><

3、p>　　中圖分類號：F301.1，D922.32文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2013）04-0014-06 </p><p>　　一、問題意向：徘徊于做“虛”與做“實”兩個維面的農村集體土地所有權 </p><p>　　以初級合作社、高級合作社、人民公社為路徑形成的我國農村集體土地所有權歷經改革開放并一直延續(xù)至今。然而，時至今日，“三農”問題日益成為我國經濟社會發(fā)展

4、的主要“瓶頸”，引發(fā)了諸多的社會不安定因素?！叭r”問題內射的一切問題無不聚焦于農村土地問題的改革與完善，尤其是作為農村經濟基石的集體土地所有權制度。對此，學界就集體土地所有權的改革提出了諸多的方案，主要有國有制（國家所有+承包權永佃化）、集體所有制（有“集體所有+集體經營”模式、“集體所有+承包權債權化”模式、“集體所有+承包權物權化”模式、“集體所有+承包權永佃化”模式）和私有制三種方向[1]。 </p><p&

5、gt;　　以上三種理論方案，其核心都是圍繞和聚集集體土地所有權而展開分析和論證，就其本質而言，代表了集體土地所有權面朝兩個方向邁進： </p><p>　　其一， 做“虛”集體土地所有權。主張國有制（國家所有+承包權永佃化）的學者以劉俊教授為代表，就集體土地所有權改革的路徑提出的基本判斷是：“將集體土地所有權人的權利抽空，不再給予其任何具體的土地權利內容與空間，讓這種現在本來就沒有任何實際意義的集體土地所有權，在

6、法律和事實上繼續(xù)“虛化”[2]435。對于土地利用權（承包土地使用權、農村建設用地使用權、宅基地使用權）而言，應該做“實”，并在法律上做大限度地明晰土地利用權。農村土地產權制度改革的最終目標乃是在繼續(xù)鞏固和嚴格保護農民的土地利用權基礎上，宣布將有其名無其實的集體土地所有權歸為國家所有[3]231-242。在筆者看來，國有制的模式所確立的農民對土地的永久利用權與私有制所確立的農民的土地所有權并沒有本質的區(qū)別，二者殊途同歸。至此，筆者將國有

7、制和私有制這兩種改革模式歸類為做“虛”集體土地所有權。 </p><p>　　其二，做“實”集體土地所有權。主張集體所有制的學者，主要力倡繼續(xù)完善我國的集體土地所有權，譬如，有學者指出：“我國的農村集體土地所有權是一項私權，集體土地所有權實際的公權化運作機理背離了私權屬性，集體土地所有權應由公權主導回歸私權自治”[4]。還有學者在堅持集體土地所有權制度的前提下，對集體土地所有權主體制度進行了多角度、多層次的深入而

8、系統(tǒng)的研究，提出將集體土地所有權主體的農村集體以股份合作社法人的形式進行改造的制度設計方案[5]34。也有學者認為中國必須堅守18億畝耕地的紅線，必須置土地的社會價值于經濟價值之上，必須維護和完善農村集體土地所有制[6]。主張集體所有制的學者本質上都將集體土地所有權視為傳統(tǒng)民法的一項私權，從私權理念出發(fā)，對“虛化”的集體土地所有權從性質、權能等方面進行制度的重塑。與國有制、私有制力倡的進一步做“虛”集體土地所有權的呼聲背道而馳。 <

9、;/p><p>　　從集體土地所有權的現實境遇看，一方面凸顯了集體土地所有權在我國農村地權改革中的基礎性地位，其改革的路向直接決定了其他農地權利配置和運行的樣態(tài)，是一項事關農民切身利益的重大戰(zhàn)略性選擇；另一方面也體現了集體土地所有權自身的復雜性。 </p><p>　　做“虛”和做“實”集體土地所有權代表了集體土地所有權面朝兩種維度展開，屬于兩種完全不同的改革路向。至此，引發(fā)筆者思考的是，這兩

10、種路向是否符合集體土地所有權的內在本質和運行機理？是否準確的順應集體土地所有權改革的現實訴求？有沒有第三種改革的方向和路徑供選擇？為此，下文著重通過對集體土地所有權的實踐走向和內在價值進行論述的基礎上，指出一味的做“虛”或做“實”集體土地所有權，實際上，是朝著兩個極端對我國集體土地所有權改革的一種錯誤判斷。糾偏這兩個極端，從“兩極”到“中間”，認識到集體土地所有權的有所為與有所不為，乃是對改革方向的理性判斷和準確求解。 </p&g

11、t;<p>　　二 、實踐走向：農村集體土地所有權漸趨式微與衰落 </p><p>　　相對農民而言，一方面，集體作為土地所有權人，通過發(fā)包、調整、回收土地使用權制約合同相對方――農民的相應權利，以有效行使其所有權，制定相應的行為規(guī)范；另一方面，集體作為國家權力在鄉(xiāng)村社會最低層級的代表人或代理人，還享有相應的鄉(xiāng)村社會治理權[7]。伴隨農地利用權的強化和集體治理權的限縮，使集體享有的這兩項權利在不斷的

12、弱化，折射出集體土地所有權進一步虛化和式微的趨勢。 </p><p>　?。ㄒ唬┈F行農地權利配置和運行的樣態(tài)內射出集體土地所有權的式微 </p><p>　　其一，就集體土地所有權而言，備受學界詬病的性質模糊、主體虛位、權能殘缺等弊端從《農村土地承包法》到《物權法》依然沒有改變。在《物權法》頒布前后，理論界大多數學者也認識到這一點，并極力建議按照民事基本理論來克服現行主體虛位、性質模糊、權

13、能殘缺的缺陷。然而現行的立法并沒有踐行學者們的主張，而是依然在農地所有權主體、性質、權能等方面墨守成規(guī)，保持其虛位的狀態(tài)。實際上，現行立法對集體土地所有權的處理態(tài)度是有意為之而非無能為力，對此，誠如學者所言：“在我看來，制度的不確定性是體制運行的潤滑劑――中國當前正處于經濟轉型時期，正是因為法律條款在土地權屬問題上所具備的不確定性，農地產權制度才能夠得以順利進行”[8]33。立法者將集體土地所有權有意虛化，實質反映了制度供給的有意模糊性

14、和不確定性，以此作為一種工具更好地服務于轉型時期社會經濟發(fā)展的要求。 　　其二，從集體土地所有權與土地承包經營權二者關系的發(fā)展來看，鮮明的內射出集體土地所有權逐漸地走向式微和衰落。農村土地承包經營權的產生實質上是對高級合作社、人民公社時期集體土地共同經營、共同利用物權模式的直接否認，這一農地物權利用模式因具有強大的生命力而</p><p>　　其三，就現代社會土地所有權發(fā)展趨勢來看，從“所有中心→利用中心”乃為

15、現代不動產法之理念基調，對土地所有權之觀念亦逐漸由“支配”為中心移入到“利用”為中心[9]65。土地所有權理論之現代目標，基本上須將土地法之體系改為土地現實利用為中心之體系[10]38。揆諸我國農地權利的配置樣態(tài)，充分地體現了這一發(fā)展趨勢。我國現行的《物權法》賦予了土地承包經營權、宅基地使用權、集體建設用地使用權的用益物權屬性，盡管現階段這三項權利的流轉條件、方式等存在差異，但在符合法定條件下可以自由流轉已成為一個不容置疑的事實，這不僅

16、與《物權法》強調的物盡其用理念甚相符合，而且與“重視土地所有權”向“重視土地利用權”轉變的時代發(fā)展趨勢保持同步演進。實際上，由于農民集體土地所有權缺乏一級市場上的價值發(fā)現機制[11]，現行法賦予土地利用權流轉，這是對農村集體土地所有權無法發(fā)揮土地財產屬性的最直接宣示，尤其是在這樣一個財產權利用訴求不斷彰顯的時代背景下，這種宣示是對集體土地所有權無法與社會發(fā)展保持同步演進的內在功能和價值的最直接否認，鮮明的折射出我國集體土地所有權走向了式

17、微的趨勢。 </p><p>　?。ǘ┘w藉由農地契約治理權的限縮內射集體土地所有權的衰落 </p><p>　　關于農地契約的屬性，有學者指出：“中國農村承包合同不應僅看作農戶與村集體之間民事法律意義上的租佃契約，在實踐中，合同還成為地方政府和鄉(xiāng)村干部治理農民和農村事務的一種新方式[12]。依筆者對該學者的論述理解看，可初步將農地契約概括為法律和治理兩大主要功能。在這兩種功能中，法律功

18、能是治理功能的手段與工具，實現治理功能是法律功能的目標和要旨，農地契約的工具價值屬性和藉由這種工具實現鄉(xiāng)村治理的目標屬性乃是集體土地所有權人的根本目的和任務。過去，通過戶口制度嚴格控制城鄉(xiāng)之間人口流動的城鄉(xiāng)戶籍政策，在伴隨打破城鄉(xiāng)二元結構的呼聲日益高漲、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、實現城鄉(xiāng)一體化目標的時代背景下已放松了對人口流動的管制，實質上，這是削弱了集體對農民控制的重要舉措，也間接的弱化了集體藉由農地契約的法律功能實現其對農村和農民事務的治理目的

19、，尤其在農業(yè)稅取消后更能反映這種趨勢的顯著性。 </p><p>　　此外，現行的文本和政策在諸多方面也弱化了集體的治理權利，譬如，《物權法》第59條第1款將土地的“集體所有”明確為“集體成員集體所有”，《物權法》第59條第2款就集體范圍內的重要事項賦予了本集體成員依照法定程序經作出決定的權利，《物權法》第63條第2款賦予了基層組織成員對集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害其合法權益的撤銷權。在“增

20、人不增地政策、減人不減地”政策指引下，我國《農村土地承包法》明確規(guī)定了承包地不得調整，即使因特殊情況需要調整也需要遵循嚴格的程序要件。還有學者指出：“在土地承包經營權流轉中，發(fā)包方同意作為對流轉的一種限制，其規(guī)范地位也在不斷地弱化，目前只有土地承包經營權的轉讓才需要發(fā)包方的同意[13]，故，土地承包經營權流轉制度逐步弱化了集體的作用，使基層組織管理對集體土地的控制權降低?！庇墒怯^之，集體及基層組織管理者憑借集體土地所有權實現對集體事務和

21、農民控制的權力被現行立法逐漸削弱，集體土地所有權的治理功能已漸趨步入式微和衰落的面相。 </p><p>　　三 、價值認知：農村集體土地所有權的實質反對形式 </p><p>　　我國農村集體土地所有權的權利享有主體（集體成員）與權利行使主體（主要是村委會）的分離是農村集體土地所有權與一般財產所有權的重要區(qū)別，對于前者，“集體成員”的抽象、模糊致其處于虛化的狀態(tài)，這種虛化的主體不但沒有給

22、農民利益的實現帶來任何實益，反而給農民利益的實現和保護制造了諸多的障礙和阻礙；對于后者，村委會作為村民的自治組織，本應該在鄉(xiāng)村事務中扮演服務者的角色，然而，實踐中卻異化為農村和農民事務的管理者，時常打著“行政權力”的旗號實施侵害農民合法權益的違法行為。 </p><p>　　我國現行的農地立法通過繞開集體土地所有權，強化農民的土地利用權這條路徑來克服上述兩項弊端。而這條路徑的選擇必然要求進一步虛化我國現行的農村集

23、體土地所有權，這也成為集體土地所有權于當下漸趨衰落和式微的重要原因。當然，對于集體土地所有權于實踐中的走向和態(tài)勢是否代表其未來的應然選擇和方向導引？在筆者看來，這需要對集體土地所有權從形式和實質兩個維面進行客觀的價值認知，方可做出準確的判斷。 </p><p><b>　?。ㄒ唬┬问綄用?</b></p><p>　　作為傳統(tǒng)民法物權體系的所有權謂以全面的物之支配權能

24、為內容之權利。德國民法第902條規(guī)定：“所有人得自由處分其物，并得排除他人干涉”。臺灣民法第765條規(guī)定：“所有人于法令限制范圍內得自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人之干涉”[14]61。從語義學看，我國的集體土地所有權乃傳統(tǒng)民法所有權的重要組成部分當無疑意，土地所有權構成了民法物權體系中最重要、最具有特殊意義的財產權利之一。故，以形式層面，按照傳統(tǒng)民法所有權基本原理對現行虛化的集體土地所有權予以實化，即將集體土地所有權界定為一項

25、私權、按照民事基本理論明確其主體、賦予其處分權能等，理應如此。就此而言，現行立法卻繞開集體土地所有權，有意地將虛化的集體土地所有權進一步虛化的實踐，明顯的不符合傳統(tǒng)民事意義上所有權之應有邏輯和價值訴求。 　?。ǘ嵸|層面 </p><p>　　集體土地所有權于名稱上的稱呼，很容易在形式層面將我們引入傳統(tǒng)民法視域中，以私權的一般理念作為探討此項權利的基本范式。然而，僅以形式層面對集體土地所有權未來的走向做出論證

26、，不但不能科學的回答我國集體土地所有權改革的路向，反而可能會將集體土地所有權未來的走向引致歧途。從實質層面，就我國集體土地所有權生成邏輯、歷史功能和現實規(guī)范樣態(tài)進行準確的把握，方能為其權改革提供客觀的判斷。 </p><p>　　其一，我國集體土地所有權的產生異于一般性財產權產生的邏輯和機理。在初級合作社基礎上產生的集體土地所有權，乃是為了實現“統(tǒng)一經營”和較大規(guī)模統(tǒng)一生產和農田水利建設的需要而誕生的，其產生的過

27、程乃是一系列政治運動的結果。從某種意義上講，它是國家在特定時期，在優(yōu)先發(fā)展工業(yè)、優(yōu)先發(fā)展城市的政策指引下，有意的在農村設置的一項旨在將農村和農民的資源輸入到城市，以支持工業(yè)和城市發(fā)展的一種手段。其權利之享有主體的模糊和抽象的根源乃是便于其充當“工具性”價值而服務于特定時期國家政策的必然要求。那么，到了今天，當優(yōu)先發(fā)展工業(yè)、優(yōu)先發(fā)展城市的歷史任務已經被工業(yè)反哺農業(yè)、城市支持鄉(xiāng)村的政策要求取代的背景下，集體土地所有權的工具性價值也似有不必存

28、在之必要，如果繼續(xù)保留集體土地所有權，并按照傳統(tǒng)私法理論予以重塑，似有在開歷史的倒車之嫌。 </p><p>　　其二，就集體土地所有權的歷史功能來看，上文已述，由于集體土地所有權的產生乃是便于國家從農村抽取資源，實現工業(yè)和城市發(fā)展的目的，因此，相對于國家，集體土地所有權已經喪失了肯定的積極的主動的意義，不再表示為一種對抗國家權力的能力，而是表現為對于國家權力的依附，對于外在于主體的各種力量的依附；相對于農民，集

29、體土地所有權之行使主體與農民成為了兩個利益對立的結構體。實際上，在筆者看來，歷經50多年的我國集體土地所有權在理論上紛爭不斷，在實踐中給農民利益帶來的損害程度永遠甚于給農民利益帶來的保護效用。究其緣由，乃在于我國的集體土地所有權是以犧牲農民利益，完成特定時期國家任務為目的而生成并延續(xù)至今，具有濃厚的政治色彩。因此，我國的集體土地所有權并非純粹的私權。 </p><p>　　其三，從現行規(guī)范來看，與集體土地所有權直

30、接相關聯的規(guī)范主要是作為權利享有主體之“集體成員”的土地征收補償費的分配；作為權利行使主體的村委會對集體成員依法決定事項的實施和執(zhí)行，譬如，承包地的收回、調整等。對于前者，長期以來，由于視集體土地所有權為一項私權，對其給予土地征收補償費乃是權利保護的內在要求，然而，關于土地征收補償費的分配在實踐中產生了諸多的糾紛，這些案例中大多數都是村委會侵犯集體經濟組織成員權益的糾紛；對于后者，在有關涉及村委會收回、調整土地承包實踐中引發(fā)的糾紛也時常

31、發(fā)生。實際上，這些糾紛的產生乃是長期以來我們從形式層面出發(fā)，想當然地視集體土地所有權為傳統(tǒng)民法調整的財產權，并將其置于私法的語境中進行制度和規(guī)范的設計，千方百計的以民事主體理論去完善我國的集體土地所有權，試圖從規(guī)范層面將“集體成員”給予確定化，將村委會等基層管理者權力明確化，然而，事與愿違，糾紛仍是不斷發(fā)生。 </p><p>　　四 、從“兩極”到“中間”：集體土地所有權的有所為與有所不為 </p>

32、<p>　　從集體土地所有權的實踐走向和內在價值來看，作為農地權利體系的基礎性權利，在改革方向層面，單純的做“虛”或者做“實”，都會帶來制度的負效應，無法與整個農地權利規(guī)范形成體系上的吻合，對此，有兩點原因：一是任何一種制度的功能都是有限度的，當一種制度的功能在理論上被無限夸大、在現實中被無限擴張的時候，那就很可能意味著制度的異化：濫用、沖突、尋租乃至失效[15]1；二是我國農村集體土地所有權內在的復雜性決定了任何一種極端

33、化的改革路向都是錯誤的。誠如學者所言：“我國農村土地所有權制度中，存在一些無法利用規(guī)范研究或價值判斷等傳統(tǒng)方法進行解釋、而只能在“體制性”品格中尋求答案的問題，即在意識形態(tài)、政治制度、社會傳統(tǒng)及其互動而成的歷史傳承與國情限制塑造下的制度特性[16]。因此，認識到集體土地所有權的“功能限度”性，在改革路向層面踐行其“有所為”和“有所不為”的指導思想，克服這種完全做“虛”或做“實”的極端化錯誤做法，正本清源，方能實現改革的目標。 </

34、p><p>　?。ㄒ唬┘w土地所有權的有所為 </p><p>　　從我國農村地權的實體配置、運行機理等層面來看，與集體土地所有權相關聯性的規(guī)范甚多，這種以集體土地所有權為基礎的體系化規(guī)范設計樣態(tài)，在面臨進一步做“虛”集體土地所有權的呼聲中，淡化了集體土地所有權應有的功能，忽視了集體土地所有權“有所為”的面相，勢必會沖擊現行制度運行的功能，消解了制度間體系化效應的實現： </p>

35、<p>　　其一，不利于集體土地所有權權利享有主體即集體成員概念的明確化、具體化和實體化，相反，只會使其進一步抽象、虛無和寬泛，進而使得集體經濟組織成員基于成員權而享有的相關權益無法得到法律上的保障，制度內在的缺陷為實踐中糾紛的發(fā)生埋下了伏筆。譬如，有學者指出：“2006年到2011年11月13日，北大法意網‘法院案例庫’中以‘承包地征收補償款糾紛’為案由的審判案例，不僅數量逐年增加――依次分別為12個、55個、118個、2

36、16個、268個和311個，而且通過整理2011年的311個審判案例可以發(fā)現：絕大部分承包地征收補償款分配糾紛都與集體成員民主議定的分配方案侵害了個別成員的分配收益權有關”[17]。從本質上而言，這些糾紛的產生與法律對“集體成員”這個抽象概念的界定缺失有關。故，在面臨進一步做“虛”集體土地所有權的呼聲中，基于征地而產生的糾紛必然會進一步增加。 </p><p>　　其二，不利于集體土地所有權在實踐中有效的行使。進

37、一步做“虛”集體土地所有權，必然會使得農村集體土地所有權受到土地行政管理權的侵蝕和土地承包經營權的擠壓，以致集體土地所有權的行使主體無法有效的行使權利，不利于集體經濟組織利益的實現和維護。譬如，土地承包方案以及土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包，土地承包經營權人之間承包地的調整，針對集體土地所有權而產生的土地征收補償費使用、分配問題，集體出資的企業(yè)的所有權變動等事項，集體建設用地使用權流轉等。對這些與集體土地所有權行使有關的涉及集體