信托經營風險案例

1、信托公司經營風險案例,李憲明 高級合伙人錦天城律師事務所　二O一四年二月二十七日,目錄,法律文本管理風險業(yè)務管理風險信托法律風險交易法律風險,法律文本管理風險 業(yè)務管理風險 信托法律風險 交易法律風險,4,定義條款信托資金與信托本金信托資金指信托計劃項下的貨幣資金信托本金指委托人加入本信托計劃時交付的認購資金中國與中國大陸中國指中華人民共和國，在本合同中，不包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)《合

2、伙企業(yè)法》（2006年）：本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè),法律文本管理風險,5,定義條款信托利益與信托收益信托利益指受益人因享有信托受益權從受托人處分配取得的信托財產信托收益指受托人管理、運用信托財產取得的收入預期收益率：8%/年信托收益是否包括信托本金？信托利益=信托本金+信托收益—信托財產承擔的費用文本標準化法律文本概念統(tǒng)一法律文本概念與業(yè)務統(tǒng)計報表、

3、軟件系統(tǒng)統(tǒng)一,法律文本管理風險,6,信托計劃成立委托人未按照信托文件約定交付資金已簽署信托合同，交付部分信托資金委托人的責任信托計劃符合成立條件，受托人有權宣布信托計劃成立人數(shù)、最低規(guī)模信托計劃不符合成立條件受托人是否有權宣布信托計劃成立受托人宣布信托計劃成立的信息披露內容,法律文本管理風險,7,交易文件履行與信托成立交易文件的簽署先于信托成立貸款合同、抵押合同、股權轉讓協(xié)議、增資協(xié)議信托不成立，各交易文件終止信

4、托計劃未成立的，本協(xié)議自動終止，各方互不承擔任何職責和義務信托財產原狀分配與展期受托人按信托財產原狀分配信托財產，宣布信托計劃展期的權力應當明示,法律文本管理風險,8,受托人免責條款委托人/受益人放棄權利委托人在設立信托時已充分預見信托財產管理運用過程中的各種情況，放棄以不利于實現(xiàn)信托目的或者不符合受益人的利益等理由權要求受托人調整該信托財產的管理方法受托人義務采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款格式條款單

5、方制訂，不可協(xié)商規(guī)格化、定型化對象廣泛、重復使用,法律文本管理風險,9,改變信托財產運用方式改變信托財產運用方式的程序受托人擬改變信托財產運用方式且信托文件事先未有約定的，應當召開受益人大會，且應當經參加大會的受益人全體通過改變信托財產運用方式的認定標準運用手段：投資、出售、存放同業(yè)、買入返售、租賃、貸款信托要素：信托規(guī)模、期限、信托單位種類、結構化設計、開放式設計等交易要素：交易主體、期限、規(guī)模、成本、保障方式、擔保物

6、、擔保期限,法律文本管理風險,法律文本管理風險 業(yè)務管理風險 信托法律風險 交易法律風險,11,盡職調查盡職調查標準調查范圍與內容，深度與廣大調查方法道德風險信托經理道德風險中介機構道德風險信托公司道德風險專家責任專業(yè)能力欠缺調查手段有限,業(yè)務管理風險,12,風險揭示項目風險類型模式化法律與政策風險、市場風險、流動性風險、管理風險項目風險表述格式化由于受到宏觀經濟運行的周期性變化或者通貨膨脹等因素影響，

7、造成目標公司股權價值波動，影響信托財產收益典型風險證券交易第三方顧問的投資顧問資格政府承諾和政府回購函的法律效力股權投資信托業(yè)務中，信托公司的國有身份可能導致股權推出時進場交易,業(yè)務管理風險,13,項目評審風險環(huán)節(jié)項目可行性研究-信托經理業(yè)務部門預審法律合規(guī)部門審查風險管理部審查信托業(yè)務評審委員會決策產品發(fā)行后續(xù)管理終止分配,業(yè)務管理風險,14,項目評審風險形式項目評審查未盡審慎義務風控或法律合規(guī)部門的意

8、見形同虛設各環(huán)節(jié)之間意見溝通不充分、不暢通掩蓋問題產品發(fā)行和后續(xù)管理未嚴格執(zhí)行信托文件信息披露不充分、不及時,業(yè)務管理風險,15,信息披露定期信息披露按季披露信托資金管理報告按季披露信托資金運用及收益情況表臨時信息披露信托財產可能遭受重大損失信托資金使用方的財務狀況嚴重惡化信托計劃的擔保方不能繼續(xù)提供有效的擔保信息披露方式書面報告、電子郵件、網站、手機短信、電話、傳真,業(yè)務管理風險,16,關聯(lián)交易報告制度信

9、托公司開展關聯(lián)交易，應以公平的市場價格進行，逐筆向中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會事前報告，并按照有關規(guī)定進行信息披露。集合信托業(yè)務中的禁止交易將信托資金直接或間接運用于信托公司的股東及其關聯(lián)人，但信托資金全部來源于股東或其關聯(lián)人的除外固有財產與信托財產進行交易；將不同信托財產進行相互交易；,業(yè)務管理風險,法律文本管理風險 業(yè)務管理風險 信托法律風險 交易法律風險,18,信托財產移轉《信托法》第2條：本法所稱信托，是指委托人基于

10、對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。傳統(tǒng)的信托制度中，委托人設立信托時，需要將信托財產移轉給受托人我國信托立法，考慮到中國本土的法律傳統(tǒng)，采用了“委托給”這一模糊的概念,信托法律風險,19,信托財產移轉受托人作為信托財產名義所有人以信托財產移轉為前提信托財產是否移轉的法律后果信托登記信托財產獨立性信托財產管理運用信托終止與信托財產

11、歸屬信托稅收,信托法律風險,20,信托財產移轉股權信托,信托法律風險,信托公司,委托人,信托計劃,信托過戶,,,Z公司,持有股權,Z公司,交易過戶,21,信托目的合法性《信托法》第6條：設立信托，必須有合法的信托目的。信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益，信托無效信托目的是為了規(guī)避法律禁止或限制性規(guī)定的，信托無效專以訴訟或者討債為目的設立信托,信托法律風險,22,信托目的合法性企業(yè)國有產權向管理層轉讓暫行規(guī)定

12、管理層不得采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產權關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定并購當事人應對并購各方是否存在關聯(lián)關系進行說明，如果有兩方屬于同一個實際控制人，則當事人應向審批機關披露其實際控制人，并就并購目的和評估結果是否符合市場公允價值進行解釋關于定向增發(fā)的規(guī)定非公開發(fā)行股票的特定對象不超過十人,信托法律風險,23,信托目的合法性不良資產信托,信托法律風險,信托公司,委托人資產管理公司,財產權信托,,債權,,24

13、,信托目的合法性不良資產信托,信托法律風險,信托公司（原告）,,委托人(資產管理公司),不良債權,銀行,資產管理公司,,,不良債權,,不良債權,X公司（被告）,X公司固定資產,,貸款,,,,,履行公告、公示催收程序、訴訟,法院判決原告無訴訟主體資格,抵押,25,信托財產確定性《信托法》第9條：設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。 本法所稱財產包括合法的財產權利《信托法》第11條：

14、有下列情形之一的，信托無效：信托財產不能確定使用價值、存在形式、權利義務關系、可預見性、可控制性,信托法律風險,26,信托財產確定性高速公路收費權公共事業(yè)收費權企業(yè)應收賬款ＢＴ項目政府補貼股權收益權物業(yè)資產收益權應收帳款收益權未來權益作為信托財產的合法性,信托法律風險,27,信托財產確定性安信信托-昆山純高案,信托法律風險,信托公司,昆山純高,信托財產基礎資產收益權,財產權信托,,基礎資產收益權,持有資產,抵

15、押資產,,財產權信托合同,信托貸款合同,28,第三人代為處理信托事務的責任《信托法》第30條：受托人應當自己處理信托事務，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理第三人處理信托事務的類型全體委托人保留處理部分信托事務的權利全體委托人委托部分委托人處理部分信托事務委托人指定第三人處理部分信托事務受托人委托第三人處理信托事務,信托法律風險,29,第三人代為處理信托事務的責任《信托法》第30條：受托人依法將信托

16、事務委托他人代理的，應當對他人處理信托事務的行為承擔責任受托人委托他人代理的責任監(jiān)督責任、選任責任、無條件的對第三人處理信托事務的行為承擔責任依照信托文件的規(guī)定委托第三人代理信托事務，一般應負監(jiān)督責任出現(xiàn)不得已事由而委托第三人代理信托事務，負有監(jiān)督和選任責任《信托法》規(guī)定受托人對第三人處理信托事務的行為承擔責任，加重了受托人的負擔，增加了受托人退出信托法律關系的難度,信托法律風險,30,第三人代為處理信托事務的責任代為處理信

17、托事務的認定,信托法律風險,信托公司,,,,,F公司,持有股權,持有股權,委托人A,,股權投資信托,,Z公司,31,第三人代為處理信托事務的責任代為處理信托事務的認定,信托法律風險,信托公司,,,委托人A（被告）,Z公司（被告反訴原告）,80%股權,,信托,,股權,托管人(原告、反訴被告),,,,承擔連帶賠償責任,,,,,股東V,股東W,,,,,,注冊資金2500萬元,抽回2000萬元,2000萬,,,,返還不當?shù)美?2

18、000萬,,,清算,政府決定,注：反訴被法院駁回。,F公司,法律文本管理風險 業(yè)務管理風險 信托法律風險 交易法律風險,33,股權管理表決權-親自行使與代理行使關聯(lián)交易與抽逃注冊資本對外投資的風險控制大股東控制利潤分配公司型基金或合伙型基金對房地產項目公司股權投資-股權回購與四三二一限制房產管理房產保險房產租賃登記,交易法律風險,34,股權管理股東責任,交易法律風險,信托公司,,,,X公司,,受讓股權,托管,

19、,,委托人A,委托人B,,Z公司,,,質押Z股權,,應付賬款,35,股權管理股東責任,交易法律風險,信托公司（仲裁被請求人）,,,X公司（仲裁請求人）,受讓股權,,,委托人,,,,信托,,Z公司（仲裁被請求人）,,提起仲裁，請求應付賬款,請求承擔連帶賠償責任,仲裁庭不支持,執(zhí)行法院,,申請執(zhí)行,仲裁裁決,,查封固有財產,36,房產管理預告登記商品房銷售過程中，買方處于弱勢地位，賣方可以一房多售

20、適用范圍：涉及取得、轉移、變更和廢止房屋等不動產物權請求權的情形，均可采用。商品房預購、預購商品房轉讓、房屋聯(lián)建、在建設工程抵押。法律效力：納入預告登記的請求權具有物權效力。商品房原所有人在預告登記后將房產轉讓給第三人時，無效。權利限制：（1）債權消滅（2）自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記,交易法律風險,37,房產管理更正登記不動產登記簿上記載的物權狀況與實際權利狀況不符，權利人或利害關系人可申請更正登記啟動

21、程序：權利人或利害關系人申請更正依據(jù)（1）不動產登記簿記載的權利人書面同意（2）有證據(jù)證明登記確有錯誤。人民法院生效判決文書、仲裁機構的生效仲裁裁決，其他經過人民法院依法確認的證據(jù)。,交易法律風險,38,房產管理異議登記利害關系人提出更正登記，不動產登記簿記載的權利人不同意更正，利害關系人可提出異議登記實際作用（1）暫時限制登記記載的權利人的權利（2）暫時排除第三人根據(jù)登記簿的公信力取得物權權利限制：（1）時間限制—

22、—申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效（2）權利行使限制——異議登記不當，給權利人造成損害，應當賠償,交易法律風險,39,擔保債權管理抵押物置換-估值信托財產解除抵押與再抵押-用途披露擔保財產被查封、凍結另類財產管理動產管理的共性問題：保管、儲藏、運輸、銷售、真?zhèn)巫R別、轉移交接藝術品投資企業(yè)的稅收風險酒類銷售專營管理,交易法律風險,謝 謝！李憲明 高級合伙人錦天城律師事務所辦公地址：上海市浦東新